Fuente: El Espectador

Este lunes, el partido Cambio Radical radicó un proyecto de ley ante el Congreso para regular la consulta previa en el país. ¿Qué proponen?

La consulta previa es el derecho fundamental que las comunidades étnicas (pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales) tienen para decidir sobre los proyectos que se llevan a cabo dentro sus territorios para proteger su integridad cultural, social, económica y culturar, y garantizar el derecho a la participación.

Un proyecto de ley, radicado por el partido Cambio Radical el lunes ante el Congreso, pretende regular la consulta previa en el país.

Dentro de los argumentos que expone el partido en el proyecto de ley, se reconoce que la consulta previa es un tema importante para los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales. Y continúa: “ha tenido desarrollos normativos y jurisprudenciales que han conducido a que su exigencia se convierta en regla general y no excepcional, como ocurre en muchos países que también la reconocen y aplican”.

Puntualmente, se refieren a los procesos de consulta previa en Chile, Perú y Bolivia, que tienen poblaciones indígenas mayores a las de Colombia, pero menos procesos de consulta. En el país se han realizado más de 4.500 procesos de consulta previa para un 3.5% de la población (que se reconoce como étnica) mientras que en los otros países se han realizado 36, 28 y 40, respectivamente. “¿Qué puede explicar esta situación? Podría decirse que obedece a una interpretación excesivamente garantista de la Constitución y/o un posible abuso de quienes intervienen en éstas”, dice el fallo, que cita la más reciente columna del exvicepresidente Germán Vargas Lleras y jefe de ese partido, en el diario El Tiempo.

Este es un tema espinoso, y el proyecto ya han despertado quejas en los sectores relacionados con los pueblos indígenas. La ONIC, por ejemplo, comentó que “el derecho a la Consulta Previa no es un cuello de botella ni mucho menos un impedimento. Con el proyecto de ley radicado se pretende estigmatizar arbitrariamente la autonomía de los Pueblos Indígenas”. Senadores como Feliciano Valencia y Victoria Sandino se opusieron públicamente al proyecto.

¿Qué dice el proyecto?

El espíritu del proyecto es evitar un “abuso del mecanismo” de consulta previa que podría paralizar proyectos para el desarrollo del país.

La Corte Constitucional, ante la ausencia de regulación legal, ha establecido los parámetros para la consulta previa, y ha exhortado varias a veces al gobierno para que regule este derecho fundamental (en 2011 dos veces y en 2012, otras dos).

Aquí la lista de los puntos principales de la propuesta de Cambio Radical:

“La consulta no puede generar un veto, por tal razón la consecución de un acuerdo no impide que el Estado tome una decisión respecto a la medida”: significa que la decisión última sobre la materialización de un proyecto minero, de infraestructura, política pública y demás quedaría en manos del Estado, teniendo en cuenta los mecanismos de consenso y concertación, como la consulta.

En otras palabras, se argumenta que la consulta previa un derecho fundamental y por lo mismo, no es absoluto. Esto significaría, a fin de cuentas, que el resultado negativo de una consulta previa no representaría un veto para que el Estado tome una decisión frente a la medida.

El proyecto entiende el concepto de “afectación directa” como una posible perturbación directa que una medida pueda causar a un pueblo.  Es decir que solo se convocaría a consulta previa si el proyecto es susceptible de afectarlos directamente. El proyecto propone que se someta a consulta previa cuando un proyecto altera el estatus de pueblo, tiene vinculación con la identidad étnica de un pueblo (por ejemplo, si hay afectaciones en un lugar de importancia espiritual) o que se desarrolle en el territorio donde esté asentado el pueblo. El proyecto también entiende como “territorio” como las áreas tituladas, habitadas y explotadas por un determinado pueblo.

¿Cuándo no se haría consulta previa? En los procesos que se limiten a dar información sobre el proyecto en cuestión, los realizados después de la ejecución de la medida, cuando se realice un proceso participativo con representantes ilegítimos de un pueblo, y cuando haya reuniones formales o informales entre los gestores del proyecto (privados o públicos) y representantes o pueblos no reconocidos o certificados entre otros.

Tampoco deberían consultarse las actividades desarrolladas por la fuerza pública (bien sea militares o de salud) o las actividades de mantenimiento de la infraestructura del proyecto, una vez aprobado.

Por último, el proyecto propone que regular los tiempos para hacer la consulta previa, y que el plazo sea de un año, con una posibilidad de prórroga de seis meses.

Para un abogado que ha trabajado con grupos indígenas por los últimos 20 años, y que prefiere reservar su nombre, esto puede ser problemático porque los tiempos de las distintas autoridades tradicionales, consejos comunitarios afro y otras instancias son distintos, sobre todo en el caso indígena. En Colombia hay más de 8.000 comunidades indígenas. También le parece complejo definir qué es una afectación directa, “si hay pueblos cuyos territorios espirituales van mucho más allá de los resguardos que les asigna el gobierno. Tú no conoces la cultura del otro, la materialidad de su realidad para decir si eso lo afecta o no. Entonces ahí es donde uno dice, hombre, hay cosas que parecen inocentes pero no son inocentes”.

El antecedente

En un fallo de mayo del 2017, la Corte Constitucional concluyó que la consulta previa era de obligatorio cumplimiento. Es decir que por primera vez en el país, se determinó que las consultas que se hagan en comunidades que se vean afectadas por una obra de infraestructura (o de cualquier orden) son vinculantes y obligatorias.

La decisión fue tomada a raíz de una tutela interpuesta por los consejos comunitarios de Zacarías, Guadalitos y Campo Hermoso del Río Dagua, en Buenaventura, contra el Ministerio de Vivienda, del Interior, la Fiduciaria Alianza S.A. y el Fondo Nacional de Vivienda y la Alcaldía Distrital de Buenaventura, por un proyecto de vivienda de interés social en la rivera del Río Dagua. Según la tutela, se empezó a construir sin la autorización de las comunidades y se incumplieron acuerdos comunes.

La Corte además le recordó al Estado y a los empresarios, quienes suelen adelantar los proyectos que requieren de consulta previa, que son ellos los que tienen que agotar y cumplir con todas las instancias, incluidas las medidas de compensación e indemnización, para que se respete la palabra que se expresa en las consultas en estas comunidades del país”, escribió este diario en su momento.

El caso de las consultas populares, el uso del subsuelo y la explotación de hidrocarburos

Como contó El Espectador hace unos días, una ponencia de la Corte Constitucional, en cabeza de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger quiere resolver las controversias sobre las consultas populares frente a los proyectos mineros y de explotación de hidrocarburos.

Según la ponencia, las consultas populares para el desarrollo de proyectos y actividades mineras en los territorios deben tener en cuenta que el Estado es el propietario de los recursos del suelo y el subsuelo de la nación, lo cual trasciende los intereses regionales y municipales.

Reconociendo que existe un “déficit de protección constitucionalmente inadmisible”, la ponencia plantea una solución de mediano plazo. Dos años para que el Congreso expida esa regulación de vital importancia ambiental y social para el país”.